Recitale
(1) Pentru a stabili dacă persoanele efectuează tranzacții pe cont propriu sau dacă furnizează servicii de investiții în instrumente financiare derivate pe mărfuri, certificate de emisii și în instrumente financiare derivate pe acestea în Uniune ca o activitate auxiliară în raport cu activitatea lor principală, evaluarea ar trebui să se efectueze la nivel de grup. În conformitate cu definiția de la articolul 2 punctul 11 din Directiva 2013/34/UE a Parlamentului European și a Consiliului (2), se consideră că un „grup” cuprinde societatea-mamă și toate filialele acesteia. În sensul prezentului regulament, grupul include entitățile situate în Uniune și în țări terțe, indiferent dacă grupul are sediul în Uniune sau în afara acesteia.
(2) Evaluarea ar trebui efectuată sub forma a trei teste alternative („teste privind activitatea auxiliară”), care se bazează pe activitatea de tranzacționare a persoanelor din cadrul grupului. Testele ar trebui să stabilească dacă persoanele din cadrul grupului tranzacționează pe cont propriu. Dacă persoanele respective furnizează servicii de investiții în instrumente financiare derivate pe mărfuri, certificate de emisii sau instrumente financiare derivate pe acestea în Uniune într-o măsură atât de mare în raport cu activitatea principală a grupului, încât activitățile respective nu pot fi considerate ca fiind auxiliare la nivelul grupului, atunci persoanele respective ar trebui să obțină autorizarea ca firmă de investiții. Pentru a ține seama de realitatea economică a grupurilor eterogene care trebuie să stabilească dacă activitatea lor de tranzacționare este auxiliară în raport cu activitățile lor comerciale principale, acestor persoane ar trebui să li se permită să decidă care dintre cele trei teste alternative să fie efectuate pentru a stabili dacă activitatea lor de tranzacționare este auxiliară în raport cu activitatea principală a unui anumit grup. Dacă rezultatul oricăruia dintre aceste teste confirmă că activitatea de tranzacționare a unei persoane este auxiliară, activitatea respectivă ar trebui considerată ca fiind auxiliară în raport cu activitatea principală în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (j) din Directiva 2014/65/UE.
(3) Conform primului test alternativ, activitatea unei persoane ar trebui să fie auxiliară activității principale dacă valoarea netă a expunerii sale noționale existente în ceea ce privește instrumentele financiare derivate pe mărfuri sau certificatele de emisii sau instrumentele derivate pe acestea pentru decontare în numerar tranzacționate în Uniune, cu excepția instrumentelor financiare derivate pe mărfuri sau a certificatelor de emisii sau instrumentelor derivate pe acestea tranzacționate într-un loc de tranzacționare, se situează sub pragul anual de 3 miliarde EUR („testul privind pragul de minimis”).
(4) Al doilea test alternativ compară dimensiunea activității de tranzacționare a unei persoane cu activitatea globală de tranzacționare a grupului în Uniune („testul privind tranzacționarea”). Dimensiunea activității de tranzacționare a unei persoane ar trebui să fie determinată prin deducerea din dimensiunea activității globale de tranzacționare desfășurate de persoana respectivă a sumei dimensiunii tranzacțiilor efectuate în scopul asigurării lichidității intragrup sau în scopul managementului riscurilor, în scopul reducerii, măsurabile în mod obiectiv, a riscurilor directe legate de activitatea comercială sau de activitatea de finanțare a trezoreriei sau în scopul îndeplinirii obligațiilor de a furniza lichidități într-un loc de tranzacționare („tranzacții privilegiate”). Contractele la care este parte persoana din cadrul grupului care este autorizată în conformitate cu Directiva 2014/65/UE sau cu Directiva 2013/36/UE a Parlamentului European și a Consiliului (3) ar trebui să fie deduse din activitatea de tranzacționare a unei persoane. În activitatea globală de tranzacționare a grupului în Uniune sunt incluse tranzacțiile privilegiate și contractele la care este parte o persoană din cadrul grupului care este autorizată în conformitate cu Directiva 2014/65/UE sau cu Directiva 2013/36/UE.
(5) Dimensiunea activității de tranzacționare ar trebui să fie determinată în funcție de valoarea noțională brută a contractelor care au ca obiect instrumente financiare derivate pe mărfuri, certificate de emisii și instrumente financiare derivate pe acestea din Uniune, pe baza unei medii mobile pe cele trei perioade anuale precedente.
(6) Dimensiunea activității de tranzacționare utilizată ca parametru în cadrul testului privind tranzacționarea este utilizată ca substituent pentru activitatea comercială pe care o desfășoară persoana sau grupul cu titlu de activitate principală. Punerea în practică a acestui substituent ar trebui să fie simplă și eficientă din punctul de vedere al costurilor pentru persoanele vizate, întrucât are la bază datele care trebuie deja colectate pentru asigurarea conformității, de exemplu pentru raportarea tranzacțiilor, asigurând în același timp un test reprezentativ.
(7) Acest substituent este adecvat, deoarece se consideră că o entitate rațională care are aversiune la risc, cum ar fi un producător, un operator din sectorul prelucrării sau un consumator de mărfuri sau de certificate de emisii, va acoperi împotriva riscurilor volumul activității comerciale din cadrul activității sale principale cu un volum echivalent de instrumente financiare derivate pe mărfuri, certificate de emisii sau instrumente financiare derivate pe acestea. Prin urmare, volumul întregii activități de tranzacționare cu instrumente financiare derivate pe mărfuri, certificate de emisii sau instrumente financiare derivate pe acestea, cuantificat prin valoarea noțională brută a suportului, este un substituent adecvat pentru dimensiunea activității principale a grupului. Dat fiind că grupurile a căror activitate principală nu este legată de mărfuri sau certificate de emisii nu ar recurge la instrumentele financiare derivate pe mărfuri sau pe certificate de emisii ca instrument de reducere a riscurilor, tranzacțiile lor cu instrumente financiare derivate pe mărfuri, certificate de emisii sau instrumente financiare derivate pe acestea nu ar trebuie să se califice drept tranzacții de acoperire a riscurilor.
(8) Utilizarea instrumentelor financiare derivate pe mărfuri ca instrument de reducere a riscurilor nu poate fi însă considerată un substituent perfect pentru întreaga activitate comercială pe care persoana sau grupul o desfășoară cu titlu de activitate principală, deoarece este posibil ca aceasta să nu ia în considerare alte investiții în active imobilizate care nu sunt legate de piețele instrumentelor financiare derivate.
(9) Este posibil ca al doilea test să nu cuantifice în mod corespunzător activitatea principală a persoanelor care efectuează investiții de capital importante, comparativ cu dimensiunea acestora, de exemplu în crearea de infrastructuri, de instalații de transport și de instalații de producție. Testul nu recunoaște nici investițiile care nu pot fi acoperite împotriva riscurilor pe piețele financiare. Este, așadar, necesar să se prevadă o a treia metodă care să utilizeze un parametru ce are la bază capitalul angajat pentru a determina dacă respectiva activitate de tranzacționare este auxiliară în raport cu activitatea principală a grupului.
(10) Al treilea test alternativ, testul privind capitalul angajat, este prevăzut pentru a se ține seama de realitatea economică a grupurilor eterogene care trebuie să evalueze dacă activitatea lor de tranzacționare este auxiliară în raport cu activitatea lor principală, inclusiv a grupurilor care efectuează investiții de capital importante, comparativ cu dimensiunea lor, de exemplu în crearea de infrastructuri, de instalații de transport și de instalații de producție, precum și a celor care efectuează investiții care nu pot fi acoperite cu ușurință împotriva riscurilor pe piețele financiare. Dat fiind că cele trei teste alternative răspund unor realități economice subiacente diferite ale diverselor grupuri, toate testele ar trebui să fie metode în egală măsură adecvate, alternative și independente pentru a stabili dacă activitatea de tranzacționare este auxiliară în raport cu activitatea principală a unui anumit grup. Dacă rezultatul oricăruia dintre aceste teste confirmă că activitatea de tranzacționare a unei persoane este auxiliară, activitatea respectivă ar trebui să fie auxiliară în raport cu activitatea principală în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (j) din Directiva 2014/65/UE.
(11) Al treilea test utilizează capitalul estimat pe care un grup nefinanciar ar fi obligat să îl dețină pentru a acoperi riscul de piață inerent pozițiilor sale care rezultă din tranzacțiile cu instrumente financiare derivate pe mărfuri, certificate de emisii și instrumente financiare derivate pe acestea în Uniune, altele decât cele care rezultă din tranzacții privilegiate, ca substituent pentru valoarea activităților auxiliare desfășurate de persoanele din cadrul unui grup. Cadrul elaborat sub auspiciile Comitetului de la Basel pentru supraveghere bancară și pus în aplicare în Uniune prin Directiva 2013/36/UE se utilizează pentru a aplica pozițiilor o ponderare proporțională a capitalului noțional. Conform acestui cadru, poziția netă pe un instrument financiar derivat pe mărfuri, un certificat de emisii sau un instrument financiar derivat pe acesta în Uniune ar trebui să se determine prin compensarea pozițiilor lungi și a pozițiilor scurte pe un anumit tip de contract derivat pe mărfuri, certificat de emisii sau contract derivat pe acesta, cum ar fi un contract futures, o opțiune, un contract forward sau un warrant. Pentru determinarea poziției nete, compensarea ar trebui să se facă indiferent de locul unde este tranzacționat contractul, de contrapartea la contract sau de scadența contractului. Poziția brută pe un instrument financiar derivat pe mărfuri, un contract pe certificate de emisii sau un contract derivat pe acestea ar trebui, pe de altă parte, să se calculeze prin însumarea pozițiilor nete ale tipurilor de contracte care se referă la o anumită marfă, un anumit certificat de emisii sau un anumit instrument financiar derivat pe acesta. În acest context, pozițiile nete pe un anumit tip de contract derivat pe mărfuri, contract pe certificate de emisii sau contract derivat pe acestea nu ar trebui să fie compensate între ele.
(12) În cadrul celui de al treilea test, valoarea capitalului estimat al unui grup ar trebui apoi să fie comparată cu valoarea efectivă a capitalului angajat al acelui grup, care ar trebui să reflecte dimensiunea activității sale principale. Capitalul angajat ar trebui să fie calculat pe baza sumei activelor totale ale grupului minus datoriile curente. Datoriile curente respective ar trebui să cuprindă datoriile care trebuie decontate în termen de 12 luni.
(13) Testele privind caracterul auxiliar al activității au scopul de a verifica dacă persoanele din cadrul unui grup care nu sunt autorizate în conformitate cu Directiva 2014/65/UE ar trebui să solicite autorizarea ca urmare a dimensiunii relative sau absolute a activității lor din Uniune cu instrumente financiare derivate pe mărfuri, certificate de emisii și instrumente financiare derivate pe acestea. Testele privind caracterul auxiliar al activității stabilesc dimensiunea activităților din Uniune cu instrumente financiare derivate pe mărfuri, certificate de emisii și instrumente financiare derivate pe acestea pe care persoanele din cadrul unui grup le pot efectua fără autorizare, în conformitate cu Directiva 2014/65/UE, dat fiind că aceste activități sunt auxiliare în raport cu activitatea principală a grupului. Prin urmare, este oportun să se calculeze dimensiunea activității auxiliare a grupului prin utilizarea de criterii care să excludă, pentru toate cele trei teste, activitatea desfășurată de membrii grupului autorizați în conformitate cu directiva menționată anterior, în scopul de a evalua dimensiunea activității auxiliare veritabile pe care o desfășoară membrii neautorizați ai grupului.
(14) Pentru ca participanții pe piață să poată să planifice și să își desfășoare activitatea în mod rezonabil și pentru a ține seama de sezonalitatea activității, calculul efectuat cu ajutorul testelor alternative prin care se stabilește când o activitate este considerată ca fiind auxiliară în raport cu activitatea principală ar trebui să se bazeze pe o perioadă de trei ani. Prin urmare, entitățile ar trebui să evalueze anual dacă încalcă unul dintre cele trei praguri ale celor trei teste alternative, calculând o medie simplă pe trei ani succesivi. Această obligație nu ar trebui să aducă atingere dreptului autorității competente de a solicita în orice moment unei persoane să raporteze pe ce bază și-a evaluat activitatea, în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (j) punctele (i) și (ii) din Directiva 2014/65/UE, ca fiind auxiliară în raport cu activitatea sa principală.
(15) Tranzacțiile care pot fi considerate în mod obiectiv ca reducând riscul direct legat de activitatea comercială sau de activitatea de finanțare a trezoreriei și tranzacțiile intragrup ar trebui abordate în conformitate cu Regulamentul (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului (4). Cu toate acestea, în ceea ce privește tranzacțiile cu instrumente financiare derivate care pot fi considerate în mod obiectiv ca reducând riscurile direct legate de activitatea comercială sau de activitatea de finanțare a trezoreriei, Regulamentul delegat (UE) nr. 149/2013 al Comisiei (5) se referă numai la instrumentele financiare derivate care nu sunt tranzacționate pe piețe reglementate, în timp ce articolul 2 alineatul (4) din Directiva 2014/65/UE acoperă instrumentele financiare derivate tranzacționate în locuri de tranzacționare. Prin urmare, atunci când testele privind caracterul auxiliar al activității acoperă în mod egal instrumentele financiare derivate tranzacționate pe piețele reglementate și instrumentele financiare derivate care nu sunt tranzacționate pe piețele reglementate, este oportun să se ia în considerare instrumentele financiare derivate tranzacționate pe piețele reglementate în legătură cu tranzacțiile care pot fi considerate în mod obiectiv ca reducând riscurile direct legate de activitatea comercială sau de activitatea de finanțare a trezoreriei.
(16) În anumite circumstanțe, de exemplu atunci când lichiditatea existentă a pieței este insuficientă sau nu este disponibil un contract derivat corespunzător, este posibil ca un risc comercial să nu poată fi acoperit prin utilizarea unui contract derivat pe mărfuri direct legat de acesta, și anume un contract care are exact același suport și aceeași dată de decontare ca riscul care este acoperit. În acest caz, persoana în cauză ar trebui să aibă posibilitatea de a recurge la acoperirea riscurilor prin substituent, utilizând un instrument strâns corelat pentru a-și acoperi expunerea, cum ar fi un instrument cu un activ-suport diferit, dar foarte apropiat. În plus, se permite acoperirea riscurilor la nivel macro sau la nivel de portofoliu de către persoanele care încheie contracte derivate pe mărfuri pentru a acoperi un risc legat de riscurile lor globale sau de riscurile globale ale grupului. Contractele derivate pe mărfuri încheiate pentru acoperirea riscurilor prin substituent, la nivel macro sau la nivel de portofoliu ar trebui să constituie acoperire a riscurilor în sensul testelor privind caracterul auxiliar al activității. Dacă o persoană care aplică testele privind caracterul auxiliar al activității recurge la acoperirea riscurilor la nivel macro sau la nivel de portofoliu, s-ar putea ca aceasta să nu fie în măsură să stabilească o legătură directă între o anumită tranzacție cu un instrument financiar derivat pe mărfuri și un risc specific direct legat de activitățile comerciale și de finanțare a trezoreriei, risc care se dorea a fi acoperit prin încheierea acelei tranzacții. Riscurile direct legate de activitățile comerciale și de finanțare a trezoreriei pot fi complexe, de exemplu mai multe piețe geografice, produse, orizonturi de timp sau entități. Portofoliul de contracte derivate pe mărfuri încheiate pentru a atenua riscurile respective poate fi rezultatul unor sisteme complexe de management al riscurilor. În astfel de cazuri, sistemele de management al riscurilor ar trebui să împiedice clasificarea tranzacțiilor care nu vizează acoperirea riscurilor drept tranzacții de acoperire a riscurilor și să ofere o imagine suficient de dezagregată a portofoliului de acoperire, astfel încât componentele speculative să fie identificate și luate în considerare la calcularea pragurilor. Pozițiile nu ar trebui să se califice drept poziții care reduc riscurile legate de activitatea comercială doar pe motivul că fac parte, la nivel general, dintr-un portofoliu de reducere a riscurilor.
(17) Un risc poate evolua în timp și, în vederea adaptării la evoluția riscului, este posibil ca instrumentele financiare derivate pe mărfuri sau pe certificate de emisii încheiate inițial pentru reducerea riscului legat de activitatea comercială să trebuiască să fie compensate prin utilizarea de contracte suplimentare derivate pe mărfuri sau pe certificate de emisii. Drept urmare, acoperirea unui risc poate fi obținută printr-o combinație de contracte derivate pe mărfuri sau pe certificate de emisii, inclusiv prin compensarea contractelor derivate pe mărfuri care compensează contractele derivate pe mărfuri care nu mai au legătură cu riscul comercial. În plus, evoluția unui risc care a fost abordat prin deschiderea unei poziții pe un instrument financiar derivat pe mărfuri sau pe certificate de emisii în scopul reducerii acelui risc nu ar trebui să ducă la reevaluarea ulterioară a poziției respective și la concluzia că nu era o tranzacție privilegiată ab initio.
(18) Regulamentul delegat (UE) 2017/592 al Comisiei (6) completează Directiva 2014/65/UE în ceea ce privește criteriile pe baza cărora se stabilește când o activitate trebuie considerată ca fiind auxiliară în raport cu activitatea principală. Directiva respectivă a fost modificată la 16 februarie 2021 prin Directiva (UE) 2021/338 a Parlamentului European și a Consiliului (7), conține noi dispoziții referitoare la exceptarea activităților auxiliare și la testele privind caracterul auxiliar al activității și împuternicește Comisia să adopte un act delegat care să specifice criteriile pe baza cărora se stabilește când o activitate trebuie considerată ca fiind auxiliară în raport cu activitatea principală la nivelul grupului. În special, s-a eliminat testul privind dimensiunea pieței globale, deoarece peisajul instrumentelor financiare derivate pe mărfuri din Uniune s-a schimbat într-o asemenea măsură încât, prin aplicarea testului respectiv, anumite entități nu ar mai fi eligibile să beneficieze de derogarea privind activitățile auxiliare, chiar și fără să își fi modificat conduita în afaceri. De asemenea, se introduce testul privind pragul de minimis și se modifică pragurile pentru testul privind tranzacționarea și testul privind capitalul angajat. În consecință, Regulamentul delegat (UE) 2017/592 ar trebui să fie abrogat și înlocuit de prezentul regulament,