Articolul 9
Art. 9 din INSTRUCȚIUNE nr. 3 din 8 august 2017 privind modificările contractului de achiziție publică/contractului de achiziție sectorială/ acordului-cadru și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale
- Capitolul IV Modificări în condiții excepționale
(1) Al doilea tip de modificare în condiții excepționale o reprezintă cea care este generată de apariția unor „circumstanțe imprevizibile pentru o autoritate/entitate contractantă diligentă“, așa cum rezultă din prevederile , cu modificările și completările ulterioare, respectiv ale , care determină necesitatea achiziției unor cantități suplimentare de produse/servicii/lucrări fără de care nu este posibilă îndeplinirea obiectului contractului, cu respectarea indicatorilor de performanță prevăzuți de caietul de sarcini. Încadrarea în această excepție presupune demonstrarea caracterului de „imprevizibilitate“ al modificării, respectiv îndeplinirea următoarelor condiții cumulative:
a) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanțe pe care o autoritate/entitate contractantă care acționează cu diligență nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condițiile impuse de lege, reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităților reale ale autorității/entității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv;
b) modificarea nu afectează caracterul general al contractului;
c) creșterea prețului nu depășește 50% din valoarea contractului de achiziție publică/acordului-cadru inițial, în cazul contractelor ce se supun dispozițiilor , cu modificările și completările ulterioare.
Exemplul nr. 11: Din practica implementării contractelor de tip FIDIC se distinge următoarea abordare în relație cu noțiunea de „imprevizibil“ - în cazul în care trebuie analizate implicațiile condițiilor hidrologice, imprevizibilitatea se poate fundamenta făcându-se referire la perioada necesară execuției lucrărilor și statistica frecvenței evenimentelor hidrologice în baza înregistrărilor istorice.
În acest context, dacă perioada de execuție este de 3 ani, se poate prevedea, pe baza experienței și bunelor practici în domeniul aferent obiectului contractului, faptul că un asemenea eveniment se poate petrece (în medie) o dată la 6 ani, iar un eveniment care se petrece o dată la 10 ani poate fi considerat ca fiind imprevizibil. În cazul în care condițiile hidrologice au toate șansele să producă un efect major asupra execuției lucrărilor, este de dorit să fie definite în contract condițiile hidrologice imprevizibile și să se clarifice consecințele condițiilor hidrologice extreme.
Autoritatea/Entitatea contractantă își asumă răspunderea că toate informațiile relevante (condițiile subterane și hidrologice) au fost puse la dispoziție tuturor operatorilor economici interesați înainte de data depunerii/pregătirii ofertelor și că, de asemenea, va comunica contractantului, la momentul semnării contractului și oricând pe parcursul implementării acestuia, orice informație de această natură în posesia căreia va intra după data depunerii ofertelor.
În acest context apare necesitatea delimitării unei date de referință (care este cu 28 de zile înainte de depunerea ofertelor, în cazul contractelor de tip FIDIC), raportat la care autoritate/entitatea contractantă trebuie să pună la dispoziția potențialilor ofertanți informațiile necesare pentru a putea fi finalizată întocmirea ofertelor. Dacă informații relevante sunt disponibile ulterior acestei date de referință, acestea trebuie să fie puse la dispoziția ofertanților. În această situație, se recomandă amânarea datei-limită de depunere a ofertelor.
Informațiile pot fi considerate de natură „imprevizibilă“ în condițiile în care acestea provin la o dată ulterioară și:
– nu puteau fi previzionate de un potențial ofertant până la data stabilită în anunțul de participare pentru depunerea ofertei; sau
– nu puteau fi identificate de o autoritate/entitate contractantă pe baza cunoștințelor și practicii tehnice, legale și economice.
(2) În sensul legislației în domeniul achizițiilor publice, circumstanțele imprevizibile prevăzute la alin. (1) pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor absolut extreme și absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al științei ele reprezintă pentru oricine o forță de nebiruit), fie evenimentelor/ împrejurărilor care exclud orice culpă a autorității/entității contractante și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea/entitatea contractantă, până la data semnării contractului inițial.
(3) Lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale generate de „circumstanțe imprevizibile“ pot fi lucrări/servicii care devin necesare, prin producerea de evenimente sau circumstanțe care:
a) nu existau înaintea momentului depunerii ofertelor, stabilit prin anunțul de participare/simplificat;
b) nu au putut fi identificate și incluse în scopul contractului inițial, cu toate că dispozițiile aplicabile au fost respectate (înțelegând prin aceasta că neidentificarea sau neincluderea în scopul inițial nu este generată de lipsa de experiență sau lipsa de cunoștințe de specialitate), fiind aplicate toate normativele tehnice și cunoștințele legate de previziune cerute a fi aplicate în situația în cauză.
Exemplul nr. 12:
1. Modificările legislative în domeniul apărării împotriva incendiilor apărute pe parcursul executării unui contract de lucrări pot constitui circumstanțe imprevizibile în situația în care proiectul tehnic care a stat la baza achiziției lucrărilor a respectat normele în vigoare la data întocmirii și obținerii avizului inițial, altele decât cele în vigoare la această dată, iar revizuirea proiectului tehnic și a detaliului de execuție astfel încât acesta să respecte normele actuale privind securitatea la incendiu determină necesitatea execuției unor lucrări suplimentare (de exemplu, iluminatul de siguranță, montarea unor uși cu rezistență la foc, asigurarea sistemelor de detecție și semnalizare la incendiu, executarea instalațiilor de stingere a incendiilor etc.) care nu au fost cuprinse în contractul inițial.
2. Modificările în configurația terenului determinate de apariția unor construcții noi pot constitui circumstanțe imprevizibile în situația în care construcțiile au fost edificate ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului inițial sau în perioada imediat anterioară, fără a exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini aferent respectivului contract.
3. Degradarea elementelor de construcție ca urmare a unor accidente rutiere poate constitui element imprevizibil dacă accidentele respective au avut loc ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului inițial sau în perioada imediat anterioară.
4. Modificările de STAS-uri sau de normative tehnice pot avea caracter imprevizibil dacă acestea au intrat în vigoare la data publicării/aprobării lor sau la o dată imediat ulterioară publicării/aprobării, astfel încât era imposibilă cunoașterea acestora la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului inițial. O astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca element imprevizibil în situația în care intrarea în vigoare a avut loc după o perioadă mai mare de timp de la momentul publicării/aprobării, iar data intrării în vigoare a putut fi cunoscută la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului inițial.
5. Evoluția degradării structurilor poate reprezenta element imprevizibil dacă a fost cauzată de factori care nu au fost și care nu puteau fi anticipați din cauza caracterului lor extraordinar, neobișnuit pentru zona și condițiile în care s-au produs.
6. Inundațiile, alunecările de teren și căderile de versanți pot constitui elemente imprevizibile doar în condițiile în care acestea reprezintă fenomene neobișnuite pentru zona geografică respectivă, pentru o anumită perioadă a anului sau în ceea ce privește modul de manifestare și de acțiune a acestora, neexistând în acest sens motive/indicii care să anticipeze producerea sau modul de manifestare a acestora.
7. Prelungirea duratei contractului de lucrări poate constitui un element imprevizibil care să justifice suplimentarea cantității serviciilor de supervizare aferente, în condițiile în care respectivele prelungiri provin din cauze obiective, ce nu sunt sub controlul autorității/entității contractante, fapt ce presupune că apariția și/sau efectele acestora nu pot fi gestionate în totalitate printr-o planificare diligentă sau anvergura acestora depășește o perioadă rezonabilă de timp ce poate fi estimată pe baza experienței practice. Un exemplu în acest sens este cel referitor la situația încetinirii semnificative a ritmului de lucru al constructorului din cauza emiterii cu întârziere considerabilă a autorizațiilor/acordurilor/avizelor de către o terță parte, fapt ce a condus la încetinirea progresului fizic al lucrărilor, iar această situație nu a putut fi rezolvată prin clauzele contractului inițial de servicii ce au prevăzut mecanisme de gestionare corespunzătoare. Astfel, achiziționarea unor cantități suplimentare de servicii de supervizare se va limita la ce este strict necesar pentru a face față pe perioada în care constructorul diminuează volumul de muncă sau chiar le suspendă, datorită neemiterii autorizațiilor/acordurilor/avizelor de către o terță parte. Oportunitatea achiziționării unor cantități suplimentare de servicii de supervizare se va analiza numai după ce au fost epuizate metode de gestionare prevăzute în contractul inițial, cum ar fi:
– diminuarea echipei supervizorului la minimul necesar pentru a asigura îndeplinirea contractului de supervizare, corelat cu volumul mai mic al lucrărilor, conservând, pe cât posibil, resursele zile/om alocate experților conform contractului în cauză;
– aplicarea unor clauze care implică suspendarea prestării serviciilor pe o perioadă rezonabilă de timp, ce poate fi anticipată de la început pe baza experienței practice în sectorul din care fac parte lucrările ce fac obiectul supervizării, în situația în care acestea din urmă sunt, la rândul lor, suspendate;
– aplicarea posibilității de înlocuire a experților-cheie din echipa de supervizare este considerată mai dezavantajoasă pentru autoritatea/entitatea contractantă decât plata unei compensații la sfârșitul contractului care să acopere sumele pe care contractantul poate dovedi că le-a plătit pentru mobilizarea experților-cheie pe perioada de timp ce o depășește pe cea menționată la liniuța precedentă, cu condiția ca aceștia să fi fost disponibili să continue activitatea până la finalizarea contractului.
(4) În funcție de timpul scurs între momentul întocmirii studiului de fezabilitate/proiectului tehnic și cel al semnării contractului inițial de lucrări, autoritatea/entitatea contractantă trebuie să ia în calcul posibilitatea ca elementele care au stat la baza elaborării acestuia să nu mai corespundă condițiilor actuale și, implicit, necesitatea actualizării anumitor aspecte ale respectivelor documentații tehnico-economice înaintea demarării procedurii de atribuire a contractului inițial de lucrări, schimbarea condițiilor inițiale fiind previzibilă în situația în care de la acel moment a trecut o perioadă considerabilă de timp.
NOTA Nr. 8
La aprecierea necesității actualizării studiului de fezabilitate/documentațiilor tehnico-economice trebuie avute în vedere elemente precum: momentul emiterii documentelor care au stat la baza întocmirii studiului de fezabilitate, valabilitatea unor astfel de documente, intervenția și influența anumitor factori asupra condițiilor existente la momentul elaborării studiilor sau al emiterii celorlalte documente care au stat la baza elaborării acestora.
Pentru contractele sectoriale care se supun prevederilor , având în vedere că nu există un prag valoric din punct de vedere monetar asociat acestei modificări, entitățile contractante vor avea obligația să se raporteze la condițiile ce descriu modificarea substanțială, așa cum rezultă din prevederile .
(5) Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor și/sau erorile de proiectare, precum și pregătirea neadecvată a modului de atribuire a contractului de achiziție publică/sectorial de către autoritatea/entitatea contractantă nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibile și, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor prezentului articol.
(6) Dacă impactul modificărilor în condiții excepționale conduce la o mărire a prețului contractului, autoritatea/entitatea contractantă va încheia, din motive de angajament legal, un act adițional cu contractantul, având drept scop îndeplinirea celor 4 faze ale execuției bugetare, reglementate de prevederile pentru aprobarea privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidența și raportarea angajamentelor bugetare și legale, cu modificările și completările ulterioare, unde valoarea angajamentului legal trebuie să nu depășească valoarea creditului de angajament.
NOTA Nr. 9
Cheltuielile suplimentare rezultate ca urmare a încadrării în prevederile și , cu modificările și completările ulterioare, respectiv în prevederile și nu reprezintă „cheltuieli diverse și neprevăzute“, așa cum sunt acestea stabilite prin privind etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/ proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea/entitatea contractantă având obligația revizuirii devizului general, așa cum este prevăzut la din hotărârea menționată, precum și modificarea listei de investiții pentru obiective noi sau în continuare, dacă este cazul, în vederea asigurării sursei de finanțare pe categorii și articole bugetare în conformitate cu prevederile privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv ale privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare.