Articolul 2
Art. 2 din INSTRUCȚIUNE nr. 3 din 8 august 2017 privind modificările contractului de achiziție publică/contractului de achiziție sectorială/ acordului-cadru și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale
- Capitolul II Modificare ca urmare a aplicării directe a prevederilor contractului
(1) Modificările rezultate din aplicarea directă a unor clauze contractuale, ce precizează explicit care sunt elementele/reperele ce vor fi luate în considerare în procesul de implementare, în cazul în care se constată apariția unei anumite situații de fapt, nu reprezintă o modificare a contractului inițial, ci doar aplicarea prevederilor acestuia, dacă sunt îndeplinite condițiile definite în alineatele de mai jos.
(2) Clauzele contractuale la care se face referire la alin. (1) sunt acele clauze care precizează obiectul, limitele și natura eventualelor modificări sau opțiuni, precum și condițiile în care se poate recurge la acestea și nu pot stabili modificări sau opțiuni care ar afecta caracterul general al contractului de achiziție publică/sectorial/acordului-cadru.
(3) Pentru a nu reprezenta o modificare a contractului inițial, ci doar aplicarea prevederilor acestuia, astfel de modificări:
a) trebuie să fie anticipate de autoritatea/entitatea contractantă în contractul inițial (inclus în documentația de atribuire și la nivelul prevederilor contractului ce a fost semnat la finalizarea procedurii de atribuire) prin „clauze de revizuire“, cunoscute de către toți ofertanții și care indică măsurile concrete ce se vor întreprinde și/sau metoda obiectivă de calcul al prețului ce urmează a fi plătit ca urmare a producerii unui eveniment/apariției unei situații de fapt, evitându-se astfel orice modificare discreționară pe durata execuției contractului care ar putea afecta condițiile competiției inițiale;
b) rezultă exclusiv din aplicarea directă și nemijlocită a „clauzelor de revizuire“ ale contractului inițial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerințelor acestuia. Aplicarea clauzelor de revizuire este considerată directă și nemijlocită în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acționând în numele unei părți contractante, cum ar fi proiectantul, diriginți de șantier sau, în cadrul contractelor de lucrări de tip FIDIC, inginerul consultant/supervizorul) în legătură cu oportunitatea modificării în cauză, ci doar să fie efectuată conform modului prevăzut clar și explicit în contractul inițial, în situația în care apar anumite cazuri, evenimente sau circumstanțe anticipate de la început prin acesta.
(4) Sintagma „caracterul general al contractului“ se interpretează în același mod cu cel precizat de prevederile privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv ale privind achizițiile sectoriale și acoperă aspectele strict necesare pentru finalizarea contractului în condițiile stabilite prin documentația de atribuire și oferta depusă de contractant în procedura de atribuire a respectivului contract și/sau care nu sunt de natură a se încadra în condițiile prevăzute de privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv de privind achizițiile sectoriale.
Exemplul nr. 1: În cazul contractelor de lucrări ce au ca obiect doar execuția acestora pe baza proiectului tehnic pus la dispoziția ofertanților de autoritatea/entitatea contractantă, cuprinzând liste de cantități, ce presupun ca sumele datorate antreprenorului să fie calculate în funcție de cantitățile de lucrări real executate, se constată adesea faptul că aceste cantități pot fi diferite de cele înscrise în listele inițiale de cantități.
Diferențele dintre cantitățile estimate inițial (în contract) și cele real executate, fără modificarea proiectului tehnic și a detaliilor de execuție, nu vor fi interpretate ca o modificare în condiții excepționale/substanțială/nesubstanțială, în situația în care aceste diferențe sunt datorate doar nepotrivirilor dintre estimarea inițială și realitatea execuției, fără a fi afectat proiectul tehnic sau specificațiile tehnice.
Dacă diferențele de cantități sunt datorate altor modificări, cum ar fi modificări de proiect tehnic sau ale specificațiilor tehnice, atunci aceste diferențe nu vor fi considerate remăsurători, ci vor fi analizate ca modificări ale contractului.
NOTA Nr. 1
Impactul schimbărilor din acest exemplu poate conduce la o mărire a prețului final/total al contractului, caz în care autoritatea/entitatea contractantă va încheia, din motive de angajament legal, un act adițional cu contractantul, având drept scop îndeplinirea celor 4 faze ale execuției bugetare, reglementate de prevederile pentru aprobarea privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidența și raportarea angajamentelor bugetare și legale, cu modificările și completările ulterioare, unde valoarea angajamentului legal trebuie să nu depășească valoarea creditului de angajament.
Exemplul nr. 2: În cazul în care contractul de achiziție publică/sectorială/acordul-cadru prevede penalități sau despăgubiri ca urmare a nerespectării de către o parte contractantă a obligațiilor sale contractuale (sau ca urmare a producerii unui eveniment aflat în responsabilitatea acestei părți), penalitățile sau despăgubirile, după caz, vor fi aplicate/plătite fără a fi considerate modificări, dar cu condiția ca metoda de calcul aferentă să fie explicit menționată în contractul inițial. În acest sens, plata unor costuri suplimentare și/sau prelungirea perioadei de execuție, ca urmare a unor solicitări ale unei părți a contractului, sunt considerate „despăgubiri“, iar metoda de determinare a lor este stabilită la nivel de prevederi contractuale.
NOTA Nr. 2
Reglementările în domeniul achiziției publice/sectoriale nu impun vreun prag valoric limitativ cu privire la creșterea/micșorarea prețului contractului ca urmare a aplicării clauzelor contractuale de tipul celor menționate la art. 2 . Cu toate acestea, în cazul situației de la exemplul 1, autoritatea/entitatea contractantă va urmări ca la finalul contractului de achiziție publică/sectorială/acordului-cadru valoarea netă a diferențelor rezultate din remăsurători să se încadreze în plafonul de „cheltuieli diverse și neprevăzute“, stabilit conform legislației incidente, respectiv 10% sau 20%, în funcție de situația în care se încadrează, respectiv realizare obiectiv/obiect nou de investiții sau execuție lucrări de intervenție la o construcție existentă. Această abordare se bazează pe considerentul că depășirea prețului inițial al contractului cu o valoare mai mare decât cea aferentă aplicării procentelor menționate mai sus reprezintă un indiciu suficient că există inconsistențe în cadrul proiectului tehnic și/sau al specificațiilor tehnice.
Se recomandă ca aceste condiții, inclusiv plafoanele aferente, după caz, să fie precizate clar, de la început, prin intermediul unor clauze contractuale introduse în documentația de atribuire aferentă procedurii de atribuire a contractului inițial, menționându-se totodată și modul de soluționare a eventualelor situații în care valoarea netă a diferențelor rezultate din remăsurători depășește plafonul anunțat, respectiv prin analizarea și tratarea fie ca modificări în condiții excepționale, fie ca modificări nesubstanțiale sau ca unele substanțiale.
În această situație, valoarea monetară asociată acestor plafoane se va avea în vedere în contextul stabilirii valorii estimate ce stă la baza alegerii procedurii de atribuire a contractului inițial, atunci când se constată că aceasta este situată în apropierea pragurilor stabilite la , cu modificările și completările ulterioare, respectiv la , fără a fi însă, inclusă în prețul contractului, respectiv în valoarea ofertată, această abordare fiind valabilă și în raport cu aplicarea prevederilor art. 5 .
Exemplul nr. 3:
O altă situație în care se pot utiliza clauzele de revizuire este cea a unui contract de furnizare pentru care se poate anticipa de la început că necesitatea ce a stat la baza atribuirii sale se poate modifica, într-un anumit interval de timp de la momentul semnării, în sensul creșterii sau scăderii cantității de produse achiziționate. În asemenea caz, toate aspectele ce detaliază cantitatea de produse ce poate fi achiziționată suplimentar sau care poate fi redusă, în raport cu cea care trebuia furnizată la semnarea contractului inițial, intervalul de timp în care poate produce efecte asemenea opțiune, prețul la care vor fi decontate produsele achiziționate suplimentar și alte condiții de acest gen trebuie precizate de la început în cadrul respectivului contract. Astfel, aplicarea unor asemenea opțiuni, pe perioada de valabilitate a contractului (ce este corelată cu intervalul de timp în care poate fi exprimată opțiunea de suplimentare/reducere a cantității achiziționate), nu reprezintă modificări ale acestuia, ci aplicarea directă și nemijlocită a clauzelor de revizuire, toate condițiile fiind făcute transparente și cunoscute de la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului în cauză.
În sensul celor menționate mai sus, se va avea în vedere următorul caz practic:
La atribuirea unui contract ce are ca obiect furnizarea unei cantități de 100 de bucăți calculatoare portabile, autoritatea/ entitatea contractantă anticipează că, datorită faptului că se află în proces de reorganizare instituțională, există posibilitatea ca necesitatea sa în ceea ce privește cantitatea de produse achiziționată să se modifice într-un interval de timp de 18 luni de la momentul semnării contractului, în sensul suplimentării cu 30 de bucăți a cantității inițiale (cele 100 de bucăți). În acest caz, o asemenea opțiune trebuie precizată de la început în modelul de contract și în fișa de date a achiziției aferentă procedurii de atribuire a contractului inițial, fiind totodată menționat prețul ce urmează a fi plătit (care poate fi același cu cel plătit pentru cele 100 de bucăți sau unul ce are asociată o reducere), drept clauze de revizuire, valoarea estimată a achiziției inițiale, respectiv alegerea procedurii de atribuire, urmând a se face avându-se în vedere cantitatea totală ce poate fi achiziționată, respectiv 130 de bucăți. De asemenea, se poate preciza de la început, tot ca expresie a unei clauze de revizuire, faptul că opțiunea de suplimentare presupune livrarea unor produse de ultimă generație, în cazul în care producătorul celor 100 de calculatoare portabile ce au făcut obiectul contractului inițial a lansat în acest interval de timp (cele 18 luni) un model superior al respectivului produs.
Exemplul nr. 4: Actualizarea prețului contractului reprezintă, de asemenea, expresia unei acțiuni de aplicabilitate directă și nemijlocită a clauzelor contractului/acordului-cadru, fiind necesar și suficient, în acest context, să existe de la început în contract formula de calcul și sursa de informații, care vor sta la baza calculării, într-o manieră obiectivă, a modului de indexare a prețului total pe parcursul implementării contractului/acordului-cadru în cauză.
NOTA Nr. 3
În situația menționată la aprobate prin , cu modificările și completările ulterioare, respectiv la aprobate prin , cu modificările și completările ulterioare, în care apar modificări legislative sau au fost emise de către autoritățile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe/impozite locale al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, actualizarea acestuia va fi tratată ca o modificare nesubstanțială - adaptare la context practic în măsura în care se poate demonstra că ajustarea de preț s-a limitat la strictul necesar pentru acoperirea costurilor suplimentare induse contractantului de respectivele evenimente.