Articolul 2
Art. 2 din INSTRUCŢIUNI nr. 1 din 2 martie 2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale
(1) Schimbările rezultate din simpla aplicare a clauzelor contractuale nu reprezintă o modificare a contractului inițial, ci doar aplicarea prevederilor contractului inițial, dacă sunt îndeplinite condițiile definite în alineatele de mai jos.
(2) Clauzele contractuale de schimbare trebuie să fie menționate în documentația de atribuire și trebuie să precizeze limitele și natura posibilelor modificări/suplimentări, precum și condițiile în care se poate recurge la ele. Ele nu trebuie să prevadă modificări/suplimentări care ar schimba caracterul general al contractului.
(3) Pentru a nu reprezenta o modificare a contractului inițial, ci doar aplicarea prevederilor contractului inițial, astfel de schimbări:
a) trebuie să fie clar anticipate în contract prin "clauze de schimbare", cunoscute de către toți ofertanții și care indică o metodă obiectivă de calcul al prețului final ce urmează a fi plătit (de exemplu, pe baza prețurilor unitare), pentru a evita orice modificare discreționară pe durata execuției contractului care ar putea afecta condițiile competiției inițiale;
b) rezultă exclusiv din aplicarea "mecanică" a "clauzelor de schimbare" din contractul inițial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerințelor contractului inițial. Aplicarea clauzelor de schimbare este considerată "mecanică" în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acționând în numele unei părți contractante, cum ar fi proiectantul, diriginți de șantier sau ingineri consultanți în cadrul contractelor FIDIC) în legătură cu oportunitatea modificării, dar care este "mecanică" din moment ce contractul prevede în mod clar și explicit faptul că, în anumite cazuri, evenimente sau circumstanțe, o schimbare va fi implementată.
Exemplul 1: În cazul contractelor de tip FIDIC roșu (de execuție lucrări pe baza proiectului pus la dispoziția ofertanților de autoritatea contractantă), cu liste de cantități, sumele datorate antreprenorului sunt calculate în funcție de cantitățile de lucrări real executate. Aceste cantități pot fi diferite de cele înscrise în listele inițiale de cantități.
Diferențele dintre cantitățile estimate inițial (în contract) și cele real executate, fără modificarea proiectului tehnic, nu reprezintă o modificare substanțială/nesubstanțială, dacă aceste diferențe sunt datorate doar nepotrivirilor dintre estimarea inițială și realitatea execuției, fără a afecta proiectul tehnic sau specificațiile tehnice.
Dacă diferențele de cantități sunt datorate altor modificări cum ar fi modificări de proiect sau de specificații, atunci aceste diferențe nu sunt remăsurători, ci vor fi analizate ca modificări.
Nota 1: Impactul schimbărilor din acest exemplu poate conduce la o mărire a prețului contractului, caz în care autoritatea contractantă va încheia, din motive de angajament bugetar, un act adițional cu operatorul economic (prin acordul părților, fără a derula vreo procedură de atribuire).
Exemplul 2: În cazul în care contractul de achiziție publică prevede penalizări sau despăgubiri ca urmare a nerespectării de către o parte contractantă a obligațiilor sale contractuale (sau ca urmare a producerii unui eveniment aflat în responsabilitatea acestei părți), penalizările sau despăgubirile, după caz, vor fi aplicate/plătite fără a fi considerate modificări și fără derularea unei proceduri de achiziție publică, dar cu condiția ca metoda aferentă să fie explicit menționată în contractul inițial. În acest sens, plata unor costuri suplimentare și/sau prelungirea perioadei de execuție ca urmare a unor revendicări în cadrul contractelor de lucrări de tip FIDIC sunt considerate despăgubiri, iar metoda de determinare a lor este stabilită în contract.
Nota 2: Reglementările în domeniul achiziției publice nu impun vreun prag valoric limitativ cu privire la creșterea/micșorarea prețului contractului ca urmare a aplicării prevederilor contractului. Cu toate acestea, în cazul situației de la exemplul 1, autoritatea contractantă va urmări ca la finalul contractului valoarea netă a diferențelor din remăsurători să se încadreze în plafonul de "cheltuieli diverse și neprevăzute", stabilit conform legislației incidente, sau într-unul de 10% din prețul contractului inițial (în situația în care nu există deviz sau prin acesta nu au fost stabilite asemenea cheltuieli), din considerentul că depășirea prețului inițial al contractului cu o valoare mai mare reprezintă un indiciu suficient că există inconsistențe în cadrul proiectului tehnic sau al specificațiilor tehnice.
Nota 3: Exemplele date cu referiri la contracte de lucrări FIDIC se aplică în mod corespunzător oricăror altor contracte, în măsura în care acestea conțin prevederi relevante similare (în exemplul de față, plată pe bază de cantități real executate, spre deosebire de plățile bazate pe preț global).