Articolul 10
Art. 10 din INSTRUCŢIUNI nr. 1 din 2 martie 2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale
(1) În conformitate cu dispozițiile art. 122 lit. i) sau , aprobată cu modificări și completări prin , cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în situația în care este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.
(2) Procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în condițiile art. 122 lit. i)/ , aprobată cu modificări și completări prin , cu modificările și completările ulterioare, poate fi aplicată doar pentru acele lucrări sau servicii suplimentare/adiționale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel de către autoritatea contractantă prin realizarea, în condițiile impuse prin reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și depunerea tuturor diligențelor care se impuneau în vederea identificării necesităților reale ale autorității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.
Exemplul 9: Luând ca exemplu practica managementului contractelor FIDIC, se distinge următoarea abordare în relație cu noțiunea de "imprevizibil":
● De exemplu, în cazul în care trebuie analizate implicațiile condițiilor hidrologice, imprevizibilitatea se poate rezolva făcându-se referire la perioada necesară execuției lucrărilor și statistica frecvenței evenimentelor hidrologice în baza înregistrărilor istorice.
În acest context, dacă perioada de execuție este de 3 ani, se poate prevedea, pe baza experienței și bunelor practici în domeniul aferent obiectului contractului, faptul că un asemenea eveniment se poate petrece (în medie) o dată la 6 ani, iar un eveniment care se petrece o dată la 10 ani poate fi privit ca imprevizibil.
În cazul în care condițiile hidrologice au toate șansele să producă un efect major asupra execuției lucrărilor, este de dorit să fie definite în contract condițiile hidrologice imprevizibile și să se clarifice consecințele condițiilor hidrologice extreme.
● Autoritatea contractantă își asumă că toate informațiile sale relevante (condițiile subterane și hidrologice) au fost puse la dispoziție înainte de data depunerii/pregătirii ofertelor și că, de asemenea, va pune la dispoziția contractorului informațiile în posesia cărora este sau va fi după data depunerii ofertelor.
În acest context apare necesitatea delimitării unei date de referință (care este cu 28 de zile înainte de depunerea ofertelor, în cazul contractelor FIDIC), raportat la care autoritatea contractantă trebuie să fi pus la dispoziția potențialilor ofertanți informațiile necesare pentru a putea fi finalizată întocmirea ofertelor. Dacă informații importante sau neașteptate sunt disponibile ulterior acestei date de referință, și acestea trebuie să fie puse la dispoziția ofertanților. Astfel, se recomandă amânarea datei-limită de depunere a ofertelor.
Abia în condițiile în care aceste informații parvin la o dată ulterioară și:
- nu puteau fi previzionate de un contractor până la data stabilită în anunțul de participare pentru depunerea ofertei; sau
- nu puteau fi identificate de o autoritate contractantă pe baza cunoștințelor și practicii tehnice, legale și economice, acestea pot să fie considerate de natură "imprevizibilă".
(3) În sensul legislației în domeniul achizițiilor publice, circumstanțele imprevizibile prevăzute la alin. (1) pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor absolut extreme și absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al științei ele reprezintă pentru oricine o forță de nebiruit), fie evenimentelor/ împrejurărilor care exclud orice culpă a autorității contractante și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului inițial.
Notă: Se observă că procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare poate fi utilizată atunci când lucrările suplimentare se datorează unor evenimente care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante, evenimentelor care nu pot fi prevăzute, evitate, neputând fi, prin urmare, împiedicate sau neutralizate ca efect.
(4) Lipsa culpabilității prevăzută la alin. (3) nu este în mod obligatoriu urmată de exonerarea de răspundere, autoritățile contractante neputând invoca, în vederea inițierii unei negocieri fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i)/ , aprobată cu modificări și completări prin , cu modificările și completările ulterioare, orice situație pe care nu au avut posibilitatea să o prevadă.
Exemplul 10: Situații de genul erorilor de proiectare, ce necesită ulterior achiziții suplimentare de lucrări sau servicii. În acest sens, dacă împrejurarea putea fi prevăzută - obligație ce cade în sarcina proiectantului -, cel chemat să răspundă este în culpă, deoarece nu a anticipat-o și nu a luat măsurile necesare pentru preîntâmpinarea urmărilor.