Articolul 9
Art. 9 din HOTĂRÂRE ARBITRALĂ nr. 6 din 21 mai 2012 având drept obiect stabilirea formei finale a Metodologiei pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile
Prezenta metodologie intră în vigoare la data de 1 a lunii următoare celei în care a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I.
Compensează cheltuielile arbitrale.
Pronunțată astăzi, 21 mai 2012, la sediul ORDA din municipiul București, Calea Victoriei nr. 118, et. 4-5, sectorul 1.
Executorie de la data publicării sale în Monitorul Oficial al României, Partea I.
Cu apel în termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.
Arbitri:
Olteanu Edmond Gabriel - președinte
Nemeș Vasile
Găvenea Silvan
Manolache-Onofrei Tatiana
Ciuraru Remus
ÎNCHEIERE DE ȘEDINȚĂ
15 mai 2012, ora 14,30
Arbitraj având drept obiect stabilirea formei finale a Metodologiei pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în așteptare pentru telefoanele mobile.
La întâlnirea care a avut loc la sediul ORDA din Calea Victoriei nr. 118, sectorul 1, municipiul București, au fost prezenți următorii arbitri:
● Olteanu Edmond Gabriel - președinte
● Nemeș Vasile
● Găvenea Silvan
● Manolache-Onofrei Tatiana
● Ciuraru Remus
La apelul nominal au răspuns în ședința publică următorii: din partea UCMR - ADA: doamna Achim Ana - director general, Roata Palade Alexandru - avocat, din partea Cosmote: Mădălina Elena Ivanescu - avocat, Dinica Florin - șef birou, Irina Andreea David - manager de produs, din partea Orange: Andreea Enescu - consilier juridic, Nicoleta Lambru manager de operațiuni din partea Orange.
Nemaifiind chestiuni prealabile ori excepții de invocat, Completul acordă părților cuvântul pe fond, UCMR - ADA solicită stabilirea formei finale a Metodologiei pentru utilizarea operelor muzicale sau ca tonuri de apel sau ca tonuri în așteptare pentru telefoanele mobile în forma atașată notelor de concluzii scrise, arătând că înțelege să își reducă propunerea cu privire la remunerația procentuală trimestrială datorată de utilizatori la 13%.
Solicită cheltuieli arbitrale.
Cu privire la principalele aspecte în divergență, UCMR-ADA arată următoarele:
Este nelegală propunerea utilizatorilor privind inserarea în cuprinsul metodologiei a sintagmei "desemnat de ORDA", fiind contrară , întrucât atribuțiile ORDA cu privire la desemnarea colectorului își găsesc aplicabilitate în cazul în care există mai multe organisme de gestiune colectivă care activează în același domeniu de activitate și care nu convin între ele cu privire la calitatea de colector, situație care nu se regăsește în speță.
Legea nu prevede cerința stabilirii prin metodologie a duratei autorizației licență neexclusivă, iar propunerea utilizatorilor de a reglementa o astfel de durată nu este nici utilă, nici oportună.
Drepturile patrimoniale necesare utilizării operelor muzicale ca tonuri de apel și tonuri în așteptare, cu privire la care este învestit completul de arbitraj, sunt două categorii de drepturi distincte: dreptul de reproducere a operelor muzicale și dreptul de comunicare publică a operelor muzicale, ambele susceptibile de protecție. UCMR - ADA solicită să se constate că nu sunt incidente în speță dispozițiile , text care este de strictă interpretare, întrucât instituie limitări ale dreptului de autor, reglementând excepții de la regula necesității consimțământului autorului și plata unei remunerații pentru dreptul de reproducere.
UCMR-ADA invocă cu caracter de izvor de drept Hotărârea Curții Europene de Justiție în cauza Infopaq International A/S (C-05/080), obligatorie în dreptul intern.
La stabilirea remunerațiilor trebuie avută în vedere practica europeană în domeniu, administrând și înscrisuri în acest sens. Mai arată că trebuie ținut cont de actualizarea remunerațiilor cu indicele prețurilor de consum, remunerația minimă forfetară rezultată din actualizare fiind de 0,45 lei.
Cu privire la criteriile pentru stabilirea remunerațiilor prin metodologie, UCMR-ADA arată că nu pot fi primite susținerile utilizatorilor conform cărora ar trebui avută în vedere practica în cazul utilizării operelor muzicale pe internet pentru stabilirea remunerațiilor pentru utilizarea ca tonuri de apel sau ca tonuri în așteptare, această interpretare fiind străină de natura pricinii și contrară .
Reprezentații UCMR-ADA apreciază că art. 5 din metodologie trebuie să reglementeze remunerația concis, unitar și fără echivoc - 13% din baza de calcul, iar remunerația nu va putea fi mai mică de 0,60 lei raportat la fiecare descărcare; pentru stocarea și oferirea în scop promoțional spre ascultare de tonuri de apel - remunerație forfetară de 600 lei/lună. Mai solicită ca abonamentele să facă parte din baza de calcul al remunerației, așa cum rezultă chiar din prevederile .
Scadența remunerației propusă de UCMR-ADA este data de 26 a lunii următoare trimestrului în care au fost utilizate operele muzicale. Emiterea facturii nu se poate face în absența raportului depus de utilizatori; momentul emiterii facturii depinde în mod unilateral de voința utilizatorilor. Pe de altă parte, emiterea facturii fiscale nu face obiectul metodologiei, întrucât este deja reglementată în legislația fiscală.
Cu privire la stabilirea remunerațiilor trebuie avută în vedere practica europeană, UCMR-ADA arătând că a administrat înscrisuri din care rezultă remunerațiile procentuale și minime practicate la nivel european. Mai solicită să fie avute în vedere remunerațiile negociate în mod direct între UCMR-ADA și utilizatori, Cosmote, Orange, Vodafone, precum și cea stabilită prin hotărârea arbitrală anterioară, respectiv un nivel procentual de 10%, dar nu mai puțin de 0,3 lei.
UCMR-ADA solicită săse ia în considerare actualizarea remunerațiilor cu indicele de inflație al prețurilor de consum, rezultatul acestei actualizări reprezentând 0,45 lei ca remunerație minimă forfetară. Mai invocă argumente de tehnică legislativă cu privire la necesitatea caracterului concis, unitar și neechivoc al prevederilor art. 5 din metodologia propusă.
Cu privire la criteriile pentru stabilirea remunerațiilor prin metodologie UCMR-ADA solicită să se constate incidența dispozițiilor , respectiv practica europeană și destinația utilizării operelor în conformitate cu art. 43 alin. (2) din aceeași lege, și nu practica în cazul utilizării operelor muzicale pe internet, așa cum susțin utilizatorii. Mai arată că, potrivit practicii europene, baza de calcul al remunerațiilor include toate veniturile obținute de utilizator din activitatea în cadrul căreia se utilizează repertoriul, în baza de calcul fiind incluse și veniturile din abonamente. Cu privire la aceste rapoarte, UCMR-ADA solicită să se constate necesitatea obligării utilizatorilor la a comunică informații complete și corecte, conform și art. 10 din același act normativ.
Cu privire la scadența remunerațiilor, UCMR-ADA solicită ca aceasta să fie data de 26 a lunii următoare trimestrului în care au fost utilizate operele, fără ca această scadență să fie condiționată de emiterea facturii, așa cum solicită utilizatorii, întrucât emiterea facturii depinde de depunerea de către utilizatori a rapoartelor privind baza de calcul și a celor privind operele muzicale utilizate.
UCMR-ADA solicită ca nivelul penalităților de întârziere să fie de 0,10%/zi, acesta fiind nivelul negociat în cadrul altor metodologii sau stabilit prin hotărâri arbitrale.
Mai arată că nivelul penalităților convenit prin negocierile directe dintre UCMR-ADA și utilizatori a fost stabilit la 0,10%/zi.
Nu poate fi primită propunerea utilizatorilor de a fi înlăturată din metodologie obligația de a comunică numele autorului operei muzicale pe motiv că nu ar fi cunoscut, o astfel de reglementare fiind contrară art. 10 și .
Pe de altă parte, UCMR-ADA propune ca metodologia să între în vigoare la data de întâi a lunii următoare celei în care va fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, pentru rațiuni care țin de corecta evidențiere a bazelor de date, a remunerațiilor și a repartizării acestora către titulari.
Solicită cheltuieli arbitrale.
Cosmote, având cuvântul pe fond, solicită respingerea variantei de metodologie propuse de UCMR-ADA și admiterea în integralitate a celei propuse de utilizatori, pentru următoarele argumente:
Nu se justifică reținerea și acordarea a două remunerații distincte aferente dreptului de reproducere și celui de comunicare publică a operelor muzicale, fiind aplicabile dispozițiile art. 13 lit. f) coroborat cu , respectiv în prezența unui singur drept, acela de punere la dispoziția publicului a operelor muzicale, ca parte a dreptului de comunicare publică. Invocă Decizia nr. 11 A din 5 aprilie 2011 a Curții de Apel București - Secția a IX-a civilă, prin care s-a dispus că, în cazul remunerațiilor cuvenite titularilor de drepturi pentru reproducerea operelor muzicale și/sau comunicarea publică a operelor muzicale prin servicii on-line sau mobile, operele muzicale utilizate în scop de "streaming" sunt exceptate de la dreptul de reproducere conform .
Cu privire la criteriile care stau la baza formei finale a metodologiei, Cosmote arată că cele prevăzute la sunt enumerate cu titlu exemplificativ, astfel încât părțile și/sau completul de arbitri nu sunt împiedicați să apeleze la alte criterii, cât mai adecvate contextului economic special și care să asigure un echilibru între drepturile și interesele părților. Arată că este util ca arbitri să ia în considerare necesitatea încurajării serviciilor de furnizare legală a operelor muzicale pe telefoanele mobile și evitarea situației inechitabile în care utilizatorii ar datora titularilor de drepturi sume mai mari decât cele încasate.
Cosmote solicită să se aibă în vedere situația economică actuală și, în cazul în care practica europeană va fi reținută drept criteriu, să fie avută în vedere situația statelor similare din acest punct de vedere cu România, având economii emergente, nu aceea a statelor nordice.
La modalitatea de stabilire a remunerațiilor datorate, Cosmote arată că nu este de acord cu includerea în baza de calcul a valorii abonamentului achitat de către utilizator serviciilor de telefonie mobilă pentru a li se pune la dispoziție facilitatea aceasta, întrucât acest abonament include investiția realizată de operatorii de telefonie mobilă pentru a genera acest serviciu și suportul tehnic și mentenanța necesare implementării și funcționarii lui. Invocă și practica europeană în acest sens, solicitând ca în baza de calcul să între doar prețurile facturate consumatorilor pentru descărcarea/cumpărarea de tonuri în așteptare sau tonuri de apel (preț fără TVA).
Cu privire la valoarea remunerației, Cosmote solicită ca valoarea acesteia să fie stabilită în funcție de numărul operelor muzicale utilizate în cazul celor puse la dispoziție cu titlu gratuit (pentru tonuri de apel) la maximum 200 lei/lună și la 10% aplicate veniturilor obținute din fiecare descărcare la cele cu titlu oneros. Pentru tonuri în așteptare solicită ca remunerația maximă în funcție de numărul de opere muzicale utilizate să fie de 100 lei/lună la cele cu titlu gratuit și de 8% aplicate la veniturile obținute din fiecare selectare la cele cu titlu oneros.
În subsidiar, solicită ca în cazul stabilirii unei remunerații minime aceasta să fie cea din prezent, respectiv 0,3 lei pentru fiecare descărcare/selectare. Mai solicită să se aibă în vedere că nicio plată nu se poate face către UCMR-ADA în lipsa emiterii de către aceasta a facturii fiscale și că între părți nu au existat probleme cu privire la comunicarea rapoartelor privind utilizarea operelor muzicale. În privința indicării autorului pieselor muzicale în cuprinsul acestui raport, arată că există situații în care nu se pot obține aceste informații de la producători. Solicită ca metodologia nouă să permită furnizarea acestui raport și pe format electronic.
Cosmote învederează completului că, în privința autorizațiilor privind licențele neexclusive, acestea nu pot fi avute în vedere întrucât nu sunt rezultatul unor negocieri cu UCMR-ADA, ci operatorii de telefonie mobilă au aderat la condițiile organismului de gestiune colectivă, pentru a putea implementa acest serviciu pe piață și pentru a-l pune la dispoziția clienților în condiții de legalitate
Cu privire la cuantumul penalităților, Cosmote solicită a fi avute în vedere prevederile Codului fiscal.
Solicită cheltuieli arbitrale.
Orange România solicită respingerea propunerii UCMR-ADA și achiesează la propunerea făcută de Cosmote pentru următoarele considerente:
Invocă dispozițiile art. 13 lit. f) coroborat cu și prevederile și ale Hotărârii arbitrale nr. 180 din 30 martie 2010 , în sensul că tonurile în așteptare trebuie să fie asimilate oferirii spre ascultare (streaming), singura deosebire fiind modalitatea tehnică de utilizare, astfel încât consideră nejustificată reținerea a două remunerații distincte aferente dreptului de reproducere și celui de comunicare publică.
Cu privire la remunerații, Orange susține punctul de vedere al Cosmote și mai arată că practica europeană reprezintă un criteriu stabilit de doar în etapa negocierii metodologiei între părți și nu poate fi reținută în această etapă a arbitrajului. Mai arată că practica europeană nu poate fi transpusă direct, ci trebuie adaptată la situația economică din România.
Orange solicită completului să înlăture din probațiune înscrisul depus de UCMR-ADA, din care rezultă indicele de inflație, întrucât modificarea remunerațiilor stabilite în sumă fixă prin actualizarea cu acest indice se poate face în conformitate cu numai începând cu prima lună a anului următor celui în care s-au publicat metodologiile, și nu înainte de adoptarea lor, respectiv în stadiul procesual al arbitrajului.
Orange invocă considerente practice, care țin de interdependența dintre evoluția businessului pe acest segment și interesele titularilor de drepturi, în sensul că o valoare mare a remunerațiilor ar descuraja utilizarea serviciilor cu consecința diminuării veniturilor obținute de titularii de drepturi.
Părților li s-a acordat cuvântul în replică și au depus note de concluzii scrise.
Completul reține cauza în pronunțare și, având nevoie de timp pentru a delibera, amână pronunțarea la data de 21 mai 2012.
Arbitri:
Olteanu Edmond Gabriel - președinte
Nemeș Vasile
Găvenea Silvan
Manolache-Onofrei Tatiana
Ciuraru Remus